Arabuluculuk Sürecinde Taraf Vekilliği

Ülkemizde arabuluculuk konusunda sevindirici ve hızlı gelişmeler yaşanmaktadır. 2012 yılında yasalaşan 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunundan sonra 7036 Sayılı kanun ile iş uyuşmazlıklarında dava şartı olarak arabuluculuk kavramı hukuk sistemimize girmiştir.

Dava şartı olarak arabuluculuk süreci ; arabuluculuk sürecinin tümünde sürece hakim olan ve arabuluculuk kurumu bakımında tarafları ve vekillerini belki de en çok rahatlatan temel güvence olarak gönüllülük / iradilik ilkesinin , sürecin başlangıcına ilişkin istisnasını oluştursa da gönüllülük / iradilik prensibi arabuluculuk sürecinin olmazsa olmazıdır.

Taraflar 7036 Sayılı Kanun kapsamında işçi işveren ilişkisinden kaynaklanan maddi ve manevi tazminat talepli uyuşmazlıklarda yada işe iade talepli davalarda dava şartı olması nedeniyle yasa gereği arabuluculuk masasına otursalar da; o masada kalmaya devam etmek yada etmemek , o masada bir anlaşma yapmak yada yapmamak yine taraf iradesindedir.

Arabuluculuk yöntemi en genel hali ile ; sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemini ifade etmektedir. Bu tanımdan yola çıkarak arabuluculuk, son derece hızlı , esnek, ekonomik ve kontrolün taraflarda olması nedeniyle iradi bir yöntemdir.

Ülkemizde Adalet Bakanlığı Arabuluculuk Daire Başkanlığının yayınladığı son istatistiki verilere göre sicile kayıtlı 8694 arabulucu bulunmakta olup; bu arabulucuların büyük bir kısmı da iş hukukunda uzman arabulucudur.

01.01.2018 tarihinden itibaren ilk iki buçuk aylık süreçte arabuluculuk uygulamalarından alınan başarılı neticeler, sistemin uygulanması ile ilgili umut vermektedir.

Taraflar iradi olarak uyuşmazlıklarını çözebilme konusunda her geçen gün daha da bilinçli ve verimli bir şekilde sistemden istifade etmektedir. Ancak ; bu iki buçuk aylık uygulama bize bir konuyu daha göstermiştir ki esasen bu yazı da bu maksatla kaleme alınmıştır.

Arabuluculukta taraf vekilliği uygulamaları konusunda arabuluculuk sisteminin içeriğini , ilkelerini ve temel dinamiklerini bilmenin hukuk profesyonelleri olan Avukatlar bakımından önemi ve farkı nedir?
Ülkemizde pek çok meslek için geçerli olan sorun ve sıkıntılar avukatlar içinde geçerlidir. Avukatlar; mesleğini ifa ederken zor şartlar altında ayakta kalma mücadelesi vermektedir. Yıllardır bir türlü sınav uygulamasının gelmemesi, çok sayıda hukuk fakültesinin açılması ve mezun vermesi , günün sonunda iyi kötü her hukuk fakültesi mezunun bir standart olmadan avukatlık yapabilmesi ve hukuk sistemimizdeki başkaca pek çok sorun nedeniyle her gün daha da zorlaşan şartlar söz konusudur. Bu kapsamda hukukun belli alanlarında branşlaşma ve uzmanlık avukatlar açısından zorlu rekabet koşulları nedeniyle olmazda olmaz bir gereklilik haline gelmiştir.

Genel olarak avukatlık mesleğini icra ederken, dava avukatlığı kurgusuna göre tavır almaya kodlanmış bir mesleki alışkanlıktan söz edilebilir. Ülkemizde hukuk danışmanlığı yada önleyici avukatlık denilen kurum ve kavrama az sayıdaki müvekkilin eğilim ve bilinç göstermesi nedeniyle çok yaygın olmadığı bilinen bir gerçekliktir.

Genelde uyuşmazlıklar yada problemler bir dağ yada çığ olup içinden çıkılmaz hale geldiğinde hukukçu desteği alma alışkanlığı nedeniyle, mahkemelerde başlatılıp sürdürülen hukuki süreçlerde avukatlar devreye girmektedir. Hal böyle olunca da avukatın tarzı ve mesleki alışkanlıkları bu uygulama pratiklerine göre şekillenmektedir.

Arabuluculuğun ve alternatif uyuşmazlık çözümlerinin fazlaca konuşulduğu ve toplumda bu konuda bir farkındalık ve bilinç oluşmaya başladığı bu süreçte; dava ve yargılama süreçlerinde müvekkillerini temsil eden avukatlara yeni bir görev ve misyon düşüyor demek kanımca yanlış olmayacaktır. Arabuluculuk süreçlerinde müvekkilleri etkili ve yetkin taraf vekili olarak temsil etmenin gerekliliği .

Arabuluculuk süreçlerinde taraf vekilliği için bir benzetme yapmak gerekir ise; bunun avukatlara göre yeni bir elbise olduğunu söyleyebiliriz, ancak bu yeni elbise bir cüppe değildir. Şimdi avukatlar olarak bu yeni elbiseyi üzerimize nasıl giymeliyiz ? Öncelikle sistemin sağlıklı, güvenli etkin ve verimli bir şekilde işlemesi için avukatların arabuluculuk müzakere masasında taraf vekili olarak yer almasının çok önemli olduğu açıktır. Avukatların bu sürece dahil olması etkili ve yetkin taraf vekilliği ile mümkün olacaktır.

Ayrıca; bu konuda bazı temel noktaları belirlemek faydalı olacaktır.

Arabuluculuk bir yargılama değildir. Arabulucu da hakem yada hakim değildir. Avukat olarak arabuluculuk sürecini bir yargılama olarak görmemeli , Müvekkillerin de görmemesini sağlamalı,

Öte yandan arabuluculuk sadece rakamların konuşulduğu basit bir pazarlık olarak da görülmemelidir.

Arabuluculuk sürecinin esneklik ve iradilik özelliği gereği dava süreçlerinde elde edebilecek seçeneklerden farklı, sadece maddi edimlere endekslenmemiş, her iki tarafında kazanabileceği olasılıkların da değerlendirileceği unutulmamalıdır.

Arabuluculuk sürecini vekil olarak ve müvekkil için ; gereksiz bir prosedür yada zaman kaybı gibi değil; uyuşmazlık konusu ile ilgili gerçek ihtiyaç ve menfaatlerin ortaya çıkarmak için bir fırsat süreci olarak görmek ve bu fırsatı değerlendirmek önem taşımaktadır.

O halde taraf vekili olarak arabuluculuk masasına nasıl oturmalı , nasıl hazırlık yapmalı ? Öncelikle mevcut uyuşmazlık arabuluculuk yolu ile çözümlenmek için uygun olup olmadığını değerlendirmek uygun olacaktır. Genel olarak;

  • Tarafalar arasında görünenin de ötesinde daha büyük çatışma ve menfaatler varsa,
  • Korumaya değer sürdürülebilir uzun süreli ilişkiler varsa,( ailevi , ticari , komşuluk vb.)
  • Görünen tarafların dışında, başka taraflar varsa,
  • Uyuşmazlığın hızlı, ekonomik, gizli bir şekilde çözümüne ihtiyaç varsa
  • Yargı kararı ile çözülmesi halinde icrası çok zor olacak yada mümkün olmayacak yada uyuşmazlığın değerine göre daha masraflı olacak ise , arabuluculuk uygun bir yöntem olabilir.

Uyuşmazlığı çözmek için arabuluculuk yoluna karar verdikten sonra müvekkili ve kendimizi arabuluculuk sürecine hazırlamak büyük önem taşımaktadır. Bu hazırlık süreci;

  • Müvekkile arabuluculuğun ne olduğunu/ ne olmadığını anlatmak, müvekkili zihinsel olarak hazırlamak ,
  • Arabuluculuğa konu uyuşmazlık ile ilgili uygun bir hazırlık yapmak ,
  • Tüm evrak ve belgeleri incelemek , kronoloji çıkarmak ve uyuşmazlık konusuna ve temel dinamiklerine hakim olmak,
  • Müvekkilin o uyuşmazlık konusu ile ilgili zayıf ve güçlü yönlerini analiz etmek ve buna uygun bir risk analizi yapmak,
  • Uyuşmazlık konusu ile ilgili müvekkilin gerçek ihtiyaç ve menfaatlerin neler olduğunu ( ticari, kişisel , duygusal, ailevi vb. ) ortaya koymak,
  • İhtiyaç ve menfaatleri karşı taraf içinde öngörerek uygun müzakere pozisyonlarını belirleyebilmek , şeklinde kısaca açıklanabilir.

Arabuluculuk sürecini, hedefe ulaşmak konusunda bir yöntem olarak kullanmak için arabulucuyu ve karşı tarafı rakip gibi görmek hatalı bir yaklaşım olabilir. Bunu yerine belirli ölçüde arabulucu ile ve karşı taraf ile işbirliği yaparak kazan-kazan yöntemi ile müvekkilimizin menfaatlerine ve ihtiyaçlarına hitap eden bir çözüm ile masadan kalkmak için strateji geliştirmek faydalı olacaktır.

Taraf vekilinin yapacağı bu hazırlık; günler ve hatta haftalar sürebilir. Unutulmamalıdır ki bir taraf vekilinin arabuluculuk müzakeresine hazırlığı bir avukatın davayı açarken yapacağı hazırlıktan daha az bir hazırlık olmayacaktır. Bilakis arabuluculuk kısa sürede, karşılıklı müzakereler ile yürütülen, sıcak , yoğun, karşılıklı ve dinamik bir süreç olduğundan daha çok çalışmayı ve hazırlık yapmayı gerektirmektedir.

Avukatlar müvekkillerinin ; o uyuşmazlık konusu ile ilgili verilerini hassasiyetlerini , kırmızı çizgilerini, karşı tarafın elinde olması muhtemel verileri, bunlara istinaden olası alternatif seçenekleri düşünerek müvekkillerinin uyuşmazlık konusu ile ilgili önem ve öncelik sırasını “olmazsa olmazlarını” , “olursa iyi olurlarını” ve “olmasa da olurlarını” yani muhtemel anlaşma aralıklarını belirleyerek masaya oturmaya özen göstermelidirler.

Bu hazırlık ile taraf vekili olarak masaya gelindiğinde; 1136 Sayılı Avukatlık Kanunun 34 maddesinde düzenlenen “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.” özen yükümlülüğü ile yine Borçlar Kanunun 506 maddesi kapsamında “…..Vekil üstlendiği iş ve hizmetleri, vekâlet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür. Vekilin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alanda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış esas alınır.” düzenlenen şahsen ifa özen ve sadakat yükümlülüğü kapsamında müvekkil için en uygun ve ideal zeminde vekillik görevini yerine getirmiş olmak söz konusu olacaktır.

Müvekkil ile avukat arasındaki ilişkinin temel taşlarında biri olan güven ilişkisinin sürecin başında kurulması kadar ; süreç boyunca ve hatta süreç bitikten sonra sadık bir müvekkil kazanmak bakımında korunması son derece önemli ve bir o kadar da zordur.

Müvekkiller Ne İster?

Gelinen noktada; hukuk sistemimizde yapılan bu düzenlemeler ışığında müvekkile yada potansiyel müvekkillere; hukuki problem yada uyuşmazlığı için hangi yolla, ne kadar zamanda, ne kadar masraf ile , var olan hukuk kuralları içtihatlar ile nasıl bir netice alınabileceği ihtimallerini seçenekli olarak anlatmak, açıklamak, bilgilendirmek, varsa sorularını yanıtlamak ve bu kapsamda alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerini / arabuluculuğu da değerlendirmeye almak avukatın mesleki yükümlülüğüdür.

Arabuluculuk yada alternatif uyuşmazlık çözümleri ile ilgili avukatlık mesleğinin iş alanlarını daralttığı eleştirileri yapılmaktadır. Esasen arabuluculuk sürecinde avukatın süreçteki varlığının değerini , farkını ortaya koyarak , nitelikli ve yetkin taraf vekilliği hizmeti vererek arabuluculukta taraf vekilliği yeni bir iş alanı olarak görmek mümkündür. Çünkü arabuluculuk yolunu tercih eden taraflar kendilerine bu süreçte iyi rehberlik edecek avukatlara her zaman ihtiyaç duyarlar.

İnsan psikolojisi bilmediği şeylere temkinli yaklaşma eğilimdedir. Ancak bu konudaki uygulama ve bilinç arttıkça köklü görüş değişikliklerinin yaşanması da muhtemeldir. Bu itibarla arabuluculuk konusunda farkındalık düzeyi arttıkça; avukatlar müvekkillerini yargı süreçlerinde olduğu gibi arabuluculuk süreçlerinde de özenle, doğruluk ve dürüstlük kurallarına uygun olarak etik ilkelere bağlı kalarak temsil etmeye, hak ve menfaatlerini korumaya devam ettikçe arabuluculukta taraf vekilliğinin de , avukatlar için bir alan olarak gelişeceğini öngörmek gayet mümkündür.

Arabuluculuk süreçlerinin esnek ve hızlı yapısı nedeniyle zaman ve yer sınırlaması olmadan çok kısa süre içerisinde uyuşmazlıkların çözümü mümkün olduğundan , bu süreç avukatların en çok şikayet ettiği zamanın etkin ve verimli kullanımı konusunda da avantaj sağlamaktadır.

Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde arabuluculuk sürecinde vekil ile temsil için gerekli düzenlemelerin yapılması , 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nda sürece avukatla katılımın esaslarının düzenlenmesi ayrıca; arabuluculuk müzakereleri sonucunda taraflar vekilleri ve arabulucu tarafından imzalanan arabuluculuk anlaşma belgesinin icra edilebilirlik şerhi aranmaksızın İİK. 38 md. kapsamında ilam niteliğinde belge olduğunun düzenlenmesi , sürece avukatla katılımın teşvik edildiğinin göstergeleridir.

Sonuç olarak güncel gelişmeler kapsamında hukuk profesyonelleri olarak arabuluculuk da taraf vekilliği konusunda yetkinlik kazanmanın meslekte yeni bir açılımdan öte bir gereklilik olduğu karşımıza çıkmaktadır.

Bunun için baroların arabuluculuk ile tanışmamış avukatlar için müzakere teknikleri ve arabuluculuk sürecinde taraf vekilliği ile ilgili eğitimler düzenlemesinin de son derece önemli ve gerekli olduğu değerlendirilmektedir.